Некоторые особенности строительных споров в международном арбитраже. Споры в связи с нарушением обязательств поставщика по монтажу, пуско-наладке, вводу оборудования в эксплуатацию
(благодарю Ксению Теплову и Александра Карташова за помощь в сборе информации для подготовки данной заметки).
Очень часто российские компании закупают оборудование за рубежом, поскольку такое оборудование по своим техническим параметрам превосходит российские аналоги либо и вовсе является уникальным.
Помимо непосредственно доставки оборудования, иностранные производители часто должны провести дополнительные работы – пуско-наладку, ввод оборудования в эксплуатацию, обучение сотрудников покупателя и пр.
По нашему опыту и опыту наших доверителей, именно на данном этапе возникает много споров. Покупатели недовольны техническими характеристиками оборудования, которое может не выходить на проектные мощности и, соответственно, выпускать меньше продукции, чем планировалось или выпускать продукцию худшего качества. Поставщики недовольны сроками или финансовыми условиями по проекту и отказываются от устранения недостатков или выполнения монтажных/пуско-наладочных и прочих работ без дополнительной платы.
В данной заметке приведены некоторые действия, которые могут предпринять покупатели в случае возникновения проблем с оборудованием на этапе пуско-наладки и эксплуатации. Исчерпывающие и детальные советы по всем возможным спорам дать невозможно, так как способы урегулирования споров зависят от обстоятельств дела, от применимого права и места разрешения спора. Однако приведенные далее опции могут стать отправной точкой для выработки покупателем стратегии своих действий.
Прежде чем рассмотреть некоторые виды требований, которые может предъявить покупатель, остановлюсь коротко на применимом праве и компетентном суде.
Применимое право
Возможны различные варианты применимого к взаимоотношениям сторон права.
Стороны могут прямо согласовать право конкретной страны, которое будет регулировать взаимоотношения сторон по контракту. В нашей практике встречались, в том числе, контракты на поставку оборудования по английскому, китайскому, шведскому, польскому, украинскому, немецкому праву и пр.
Достаточно часто контракты на поставку оборудования регулируются Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров, заключенной в г. Вене 11.04.1980 (Венской конвенцией), даже если в самом контракте ссылки на Венскую конвенцию отсутствуют.
Не останавливаясь подробно на всех случаях применения Конвенции, отмечу, что по общему правилу, данная Конвенция применима в случае, если все стороны договора находятся в странах, ратифицировавших данную Конвенцию, и стороны не исключили прямо применение Конвенции.
Кроме того, Конвенция может применяться в случае, если к договору применимо право страны, ратифицировавшей Конвенцию (например, право РФ), и стороны не исключили действие Конвенции.
В некоторых случаях, применимое право будет определяться в соответствии с коллизионными нормами. Например, в соответствии со статьей 1211 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено данным кодексом или законом, при отсутствии в договоре соглашения сторон о применимом праве к договору купли-продажи применяется право страны продавца. Иными словами, договор с китайским/немецким/шведским/финским поставщиком будет регулироваться соответственно китайским/немецким/шведским/финским правом.
В этой связи, во избежание возможных споров, рекомендуем российским покупателям прямо указывать в договоре применимое право и применять к взаимоотношениям сторон Венскую конвенцию (если только по какой-то причине стороны не решили исключить ее действие).
Компетентный суд
Чаще всего, в международных контрактах стороны предусматривают, что возникающие споры будут рассматриваться не в государственных судах одной из сторон, а в международном арбитраже. Арбитражные решения во многих случаях проще исполнить в другой стране, а кроме того, таким образом, стороны выбирают не суд одной из них, а нейтральный форум. О некоторых способах минимизации расходов на международный арбитраж можно прочитать здесь- https://zakon.ru/blog/2020/3/25/sokraschenie_rashodov_na_vedenie_dela_v_mezhdunarodnom_arbitrazhe?fbclid=IwAR3aWgRRVbn7eSoZugCXAW5zQqMFjUPbuqvWTZOS2UhIzE4RQslqEzoMr48.
Возможные действия в отношении поставщиков оборудования в случае нарушения обязательств по монтажу, пуско-наладке, вводу в эксплуатацию оборудования
1.Мирное урегулирование спора.
По опыту, наиболее эффективным способом разрешения споров между покупателем и поставщиком по вопросам монтажа, пуско-наладки, вводу в эксплуатацию, устранения недостатков оборудования является мирное урегулирование возникающих разногласий. Это позволяет сэкономить время и расходы.
Однако периодически к «мирному урегулированию» спора приходится «принуждать».
Как говорится, добрым словом и пистолетом можно добиться гораздо больше, чем просто добрым словом.
Поэтому одновременно с призывами к поставщику поберечь свою репутацию, ссылками на дальнейшее взаимовыгодное сотрудничество по каким-то иным проектам, покупателю стоит направлять поставщику подробную и обоснованную претензию с проработанной правовой позицией и с детальным (при возможности) расчетом убытков.
В нашей практике встречались ситуации, когда после получения подробной претензии, особенно в случае составления данной претензии внешними, специализирующимися на разрешении споров юристами, поставщик начинал слышать доводы разума и в итоге разногласия были урегулированы.
- Расторжение договора и возврат ранее уплаченной стоимости оборудования
Достаточно часто договоры предусматривают право покупателя расторгнуть договор в случае поставки оборудования ненадлежащего качества или существенного нарушения поставщиком своих обязательств по договору. В случае расторжения договора, покупатель может потребовать возврата ранее уплаченных сумм по договору (см. например, Решение МКАС при ТПП РФ от 23.06.2009 N 28/2008).
Однако во многих случаях расторжение договора является для покупателя экономически нецелесообразным. Так, например, от сроков поставки и монтажа оборудования могут зависеть сроки ввода в эксплуатацию производственной линии или даже целого завода. Соответственно, затягивание сроков ввода объекта в эксплуатацию может влечь нарушение инвестиционных, кредитных и прочих обязательств покупателя.
При рассмотрении вопроса о расторжении договора и предъявлении требований о возврате уплаченных сумм стоит учитывать, в том числе, следующее:
- должны иметься надлежащие доказательства наличия в оборудовании недостатков и/или невозможности использования оборудования без проведения соответствующих работ и/или иного существенного нарушения поставщиком своих обязательств;
- поставщику должен быть предоставлен срок для устранения недостатков/выполнения работ;
- в установленный срок соответствующие работы поставщиком не выполнены;
- необходимо проверить, что допущенное поставщиком нарушение должно предоставлять право покупателю расторгнуть договор. Не все нарушения признаются настолько существенными, чтобы влечь отказ покупателя от договора.
Примеры из практики российских судов:
- в деле N А32-43527/2017 суд апелляционной инстанции по итогам проведенной экспертизы пришел к выводу, что в оборудовании отсутствуют существенные недостатки, оборудование эксплуатируется, в связи с чем, требование о возврате стоимости оборудования не подлежит удовлетворению;
- в деле №А41-16155/08 в связи с нарушением продавцом обязательства по передаче технической документации на оборудование и нарушением обязательства по монтаж-наладке оборудования суд расторг договор и обязал продавца возвратить стоимость оборудования и дополнительных работ.
3.Предъявление иска о понуждении исполнения обязательства в натуре.
В некоторых случаях устранение недостатков оборудования или выполнение монтажных работ возможно только поставщиком/производителем, поскольку оборудование является уникальным и/или выполнение работ третьими лицами влечет прекращение гарантийных обязательств производителя.
В этой связи, в таком случае практически единственным способом защиты нарушенных прав покупателя является предъявление иска об обязании поставщика исполнить свои предусмотренные договором обязательства и осуществить конкретные действия. Такими действиями могут быть, например, устранение недостатков, не позволяющих оборудованию выйти на запланированную мощность, или передача документации, необходимой для надлежащей эксплуатации оборудования (см. например, решение МКАС при ТПП РФ от 01.11.2017 по делу N 259/2016).
Для предъявления таких требований необходимо проверить, в том числе, следующие обстоятельства:
- предъявление такого требования возможно в рамках применимого права. Так, например, в английском праве возможность требовать исполнения обязательства в натуре сильно ограничена. Такое требование может быть заявлено только в случае, если взыскание убытков не может компенсировать причиняемый истцу ущерб;
- договором предусмотрен четкий перечень действий, которые должен совершить поставщик или данный перечень можно установить на основании иных проектных, нормативных, экспертных документов;
- договором предусмотрен срок выполнения действий и поставщик отказался от совершения данных действий/не выполнил их надлежащим образом;
- необходимые от поставщика действия осуществимы (чаще всего, для подтверждения данного обстоятельства необходимо заключение эксперта).
Необходимо учитывать, что рассмотрение дела может занять длительное время и, соответственно, к моменту принятия решения исполнение тех или иных действий уже может утратить значение для покупателя. Кроме того, даже в случае успеха и удовлетворения заявленных требований, остается очень важный и не менее сложный этап приведения решения в исполнение.
Соответственно, покупателю стоит оценивать возможность взыскания с поставщика штрафа (астрента) за каждый день неисполнения решения о выполнения обязательств в натуре.
Примеры из практики российских судов:
- в деле А53-15895/16 суд обязал ответчика выполнить пуско-наладочные работы;
- в деле №А60-16200/2016 суды удовлетворили требование истца об обязании ответчика выполнить пуско-наладочные работы и обеспечить достижение оборудованием проектных показателей;
- в деле №А17-8533/2015 суды поддержали истца и обязали ответчика выполнить работы, в том числе, передать истцу смонтированное оборудование. Суды посчитали, что это единственно возможный способ защиты нарушенных интересов истца.
- Заключение договора на выполнение монтажных и пусконаладочных работ с иной организацией и последующее возмещение убытков в размере стоимости этих работ.
В некоторых случаях, когда поставщик/производитель отказывается завершить работы самостоятельно, покупатель вправе привлечь третьих лиц. Необходимо, в том числе, проверить следующие обстоятельства:
- право покупателя привлечь третье лицо предусмотрено договором, не влечет прекращение гарантийных обязательств в отношении оборудования;
- соблюдены условия привлечения третьих лиц (например, первоначально поставщику дано время на самостоятельное выполнение работ);
- стоимость работ третьего лица является разумной;
- третье лицо привлечено после того (а не до того), как поставщик не выполнил свои обязательства в срок.
В дальнейшем, покупатель может обратиться с требованием о компенсации поставщиком своих расходов на привлечение третьих лиц. Размер расходов может определяться различным образом, в зависимости от ситуации и применимого права. В некоторых случаях расходы компенсируются в полном объеме, в некоторых случаях взысканию подлежит разница между стоимостью соответствующих работ первоначального контрагента и стоимостью этих работ у третьих лиц (см. например,решение ICC No. 4567, июнь1984).
Для покупателя этот способ защиты наиболее рационален (если это не случай, когда пуско-наладку/устранение дефектов оборудования может выполнить исключительно поставщик/производитель), так как позволяет сэкономить время, оперативно начать эксплуатировать оборудование и впоследствии взыскать убытки с недобросовестного поставщика.
Пример из практики российских судов: так, в деле № А40-123211/2016 суды взыскали убытки в виде стоимости работ третьего лица по устранению недостатков оборудования.
- Иск об уменьшении цены договора на стоимость невыполненных монтажных или пусконаладочных работ.
Уменьшение цены договора на стоимость невыполненных работ встречается на практике чаще всего.
Однако такие требования не всегда позволяют покупателю возместить все причиненные ему убытки. Убытки покупателя могут выражаться в упущенной выгоде по причине простоя оборудования или по причине работы оборудования на неполной проектной мощности.
В этой связи, всегда стоит рассматривать возможность дополнительного предъявления иска о взыскании убытков.
Примеры из практики российских судов:
- в деле № А39-3916/2018 суды снизили стоимость по договору на стоимость невыполненных монтажных и пуско-наладочных работ;
- но в деле № А40-50246/2017 в возврате излишне уплаченного аванса было отказано, поскольку суды посчитали, что по договору в обязанности поставщика входила не сама пуско-наладка, а наблюдение, консультации и контроль соответствия работ по пуско-наладке.
- Иск о взыскании неустойки и/или убытков (упущенной выгоды).
Требования о взыскании неустойки и/или убытков (упущенной выгоды) могут быть способом мотивировать недобросовестного поставщика выполнить работы по монтажу и наладке оборудования/устранению недостатков.
Однако каждое из требований имеет свои преимущества и недостатки.
Требование о взыскании неустойки имеет больше шансов на удовлетворение (см. например, решение МКАС при ТПП РФ по делу №169/2015, судебные акты по делу №А47-10745/2017). Однако обычно в договоре установлено ограничение размера неустойки. В этой связи, неустойка не всегда является для нарушителя обременительной и не всегда вынуждает его исполнять свои обязательства; кроме того, неустойка не всегда позволяет компенсировать убытки покупателя.
Соответственно, более желанным для покупателя может быть не только взыскание неустойки, но и взыскание убытков в полном объеме, в том числе, взыскание упущенной выгоды в связи с тем, что оборудование невозможно использовать надлежащим образом.
При рассмотрении вопроса о предъявлении иска о взыскании упущенной выгоды стоит учитывать, в том числе, следующие обстоятельства:
- наличие подтвержденного доказательствами нарушения поставщиком конкретных обязательств по договору;
- невозможность самостоятельного устранения покупателем недостатков/выполнения соответствующих работ;
- наличие причинно-следственной связи между недостатками оборудования и убытками покупателя;
- наличие тщательно подобранной доказательственной базы по размеру убытков;
- отсутствие в договоре запрета на взыскание убытков, упущенной выгоды. Однако необходимо учитывать, что в некоторых случаях установленный договором запрет на взыскание убытков/упущенной выгоды может быть признан недействительным.
Примеры из практики российских судов: так, в деле №А06-10997/2016 суды отказали во взыскании упущенной выгоды, вызванной несоответствием оборудования проектной мощности. Суды посчитали, что требование о взыскании упущенной выгоды не подтверждено надлежащими доказательствами. В деле N А45-7032/2011 во взыскании упущенной выгоды также было отказано, но была взыскана неустойка за нарушение сроков выполнения работ.
По опыту, в международном арбитраже взыскать упущенную выгоду может быть легче, чем в российских государственных судах (см. например, решение МКАС при ТПП РФ от 30.05.2014 по делу N 186/2013, в рамках которого, в том числе, было удовлетворено требование о взыскании упущенной выгоды).
***********
Выше были приведены действия покупателя после возникновения спорной ситуации.
Что касается начальной стадии взаимоотношений сторон и этапа согласования договора, российским покупателям можно рекомендовать, в том числе, следующее:
- четко определять в договоре стоимость и сроки проведения дополнительных работ (по монтажу, пуско-наладке, обучению персонала);
- предусматривать форму двусторонних документов, подтверждающих надлежащее выполнение поставщиком работ, и обязательное составление таких документов;
- предусматривать ответственность поставщика за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязанности по проведению указанных работ по возможности в таком размере, который покроет возможные убытки.
**********
Другие заметки по теме особенностей строительных споров в международном арбитраже можно прочитать здесь:
Обеспечительные меры
Работа с доказательствами
Осмотр объекта