Особенности строительных споров в международном арбитраже. Осмотр объекта как один из видов доказательств
Как обещала, пишу чуть поподробнее о таком интересном и полезном виде доказательств, как осмотр площадки (в продолжение темы доказательств, начатой здесь - https://zakon.ru/blog/2020/3/5/osobennosti_stroitelnyh_sporov_v_mezhdunarodnom_arbitrazhe_rabota_s_dokazatelstvami).
Осмотр площадки – это посещение спорного объекта арбитрами при участии сторон и при необходимости при участии экспертов.
Осмотр площадки позволяет арбитрам сформировать более стойкое впечатление о происходящем на объекте и принять решение с учетом такого впечатления. Так, например, такой осмотр может очень наглядно продемонстрировать дефекты выполненных работ/дефекты в работе оборудования и пр.
Юристам при принятии решения о том, является ли осмотр площадки целесообразным, стоит учитывать, в том числе, следующие обстоятельства:
осмотр площадки может быть достаточно затратным мероприятием, поскольку требует участия арбитров и сторон (часто из разных стран), соответственно, всегда стоит соотносить затраты и сумму спора;поскольку ситуация на площадке может быстро изменяться, осмотр площадки не всегда может быть полезным и более эффективным будут другие виды доказательств (фото, видео, заключения экспертов и пр.);в некоторых арбитражных регламентах возможность проведения осмотра площадки предусмотрена прямо (см. например, регламенты LCIA, SIAC, VIAC и пр.), в некоторых – право арбитров на проведение осмотра подразумевается (см. например, регламент ICC), в некоторых институтах убедить арбитров провести осмотр может быть сложнее, поскольку такая процедура является для института необычной;в случае назначения осмотра, необходимо тщательное планирование этой процедуры для минимизирования «сюрпризов».Осмотр может быть произведен даже на ранних этапах процесса. Так, например, в ICC вопрос о проведении осмотра можно поднять на этапе первого организационного звонка (CMC) при определении графика разбирательства.
По общему правилу осмотр площадки может быть произведен как по просьбе сторон, так и по собственной инициативе арбитров. Однако в подавляющем большинстве случаев арбитры сами инициировать осмотр не будут и, соответственно, предложение о проведении осмотра должно исходить от стороны.
Арбитры при принятии решения о проведении или не проведении осмотра будут оценивать, в том числе, такие факторы:
насколько осмотр поможет прояснить спорные вопросы по делу. Так, если вопросы по делу носят в основном правовой характер, осмотр площадки не требуется. Как альтернатива – в случае наличия двух противоречащих друг другу заключений экспертов, осмотр площадки может быть очень полезным и решить исход спора;можно ли установить спорные вопросы с учетом иных доказательств по делу (например, с помощью заключения экспертов);в каком состоянии находится площадка: много ли произошло/произойдет изменений за период рассмотрения спора (до возможного дня посещения площадки);насколько проведение осмотра целесообразно с точки зрения расходов и сроков на ведение арбитража;насколько проведение осмотра вписывается в график и планы арбитров и где находится объект строительства (надо быть реалистами, что многие арбитры свой график считают одним из самых важных факторов по делу J и многие совсем не захотят ехать куда-то в Сибирь, чтобы посмотреть на стройку).Для того, чтобы осмотр не превратился в неконтролируемую катастрофу для представителей, желательно сразу согласовать, в том числе, такие организационные моменты:
дату, время осмотра. В некоторых случаях осмотр площадки желательно проводить как можно раньше, до того, как ситуация изменится; в других случаях, наоборот, осмотр может стать «завершающим доказательством» после того, как все остальные доказательства, заключения экспертов собраны и спорные вопросы выкристаллизованы наилучшим образом;конкретные территории, которые будут осмотрены. Меньше всего нам, юристам, нужно, чтобы участники осмотра разбрелись, кто куда, и любовались окрестностями. Кроме того, понимание того, какая конкретно территория будет осмотрена, позволяет ее надлежащим образом подготовить к осмотру, в том числе, исключить нахождение на ней третьих лиц;участников осмотра: целесообразно определить, будут ли в осмотре принимать только арбитры, стороны и вспомогательный персонал или также эксперты/сотрудники/специалисты.порядок проведения осмотра и вопросы для совместного обсуждения. Опять же, меньше всего нам нужно, чтобы арбитры задавали вопросы проходящим мимо сотрудникам и получали не всегда относимые и релевантные ответы, поэтому необходимо заранее договориться, кому и какие вопросы могут задавать арбитры/стороны/эксперты;способы фиксации самого осмотра: будет ли проводиться фото и видео-фиксация, если да, то кем; каким образом будут оформлены результаты фото и видео-фиксации; будет ли составляться протокол осмотра; будет ли проект направлен сторонам для подготовки и предоставления своих комментариев;организационные вопросы, начиная с техники безопасности и заканчивая вопросами обеспечения перевода для всех участников осмотра.
Один из примеров удачного использования осмотра площадки привел недавно Венский международный арбитражный центр. Российская компания предъявила иск к итальянской компании в связи с недостатками поставленного в Россию оборудования. В рамках арбитражного разбирательства стороны решили попробовать провести медиацию и урегулировать спор мирным путем. В процессе медиации стороны договорились об осмотре площадки и спорного оборудования с участием всех сторон и медиатора. По итогам увиденного, ответчик признал наличие своей вины в недостатках оборудования и в итоге стороны заключили очень выгодное мировое соглашение.
Более подробно об осмотре площадки можно прочитать здесь – «Eyeopeners – The Enlightening Effect of Site Visits in Construction Disputes», Bernd Ehle and Courtney Furner // Dispute Resolution International, Vol 12, No 2, October 2018.
Иные заметки по теме арбитража
Строительные споры в международном арбитраже:
Как уменьшить расходы на арбитраж
https://zakon.ru/blog/2020/03/25/sokraschenie_rashodov_na_vedenie_dela_v_mezhdunarodnom_arbitrazhe
Обеспечительные меры
Работа с доказательствами
Споры в связи с нарушением обязательств поставщика по монтажу, пуско-наладке, вводу оборудования в эксплуатацию
Рекомендации ICC
https://zakon.ru/blog/2020/02/07/stroitelnye_spory_v_mezhdunarodnom_arbitrazhe_rekomendacii_suda_icc
Арбитраж в Азии
Корея
Сингапур или Гонконг?
https://zakon.ru/blog/2017/04/06/arbitrazh_v_azii_singapur_ili_gonkong
Чрезвычайный арбитр в Гонконге
https://zakon.ru/blog/2017/01/11/arbitrazh_v_gonkonge_chrezvychajnyj_arbitr
Интервью с генеральным секретарем Гонконгского международного арбитражного центра
Интервью с генеральным секретарем Венского международного арбитражного центра